工信部软件与集成电路促进中心知识产权司法鉴定所 谢学军 赵江琳

知识产权案件的司法鉴定是指在知识产权案件中，鉴定人运用科学技术或者专门知识对涉及的专门性问题进行鉴别和判断，并提供鉴定意见的活动。鉴定对于知识产权案件的顺利判决至关重要、必不可少。近年来，电子信息技术飞速发展，为知识产权案件司法鉴定带来了哪些新的挑战？制约知识产权司法鉴定在电子信息技术领域发挥作用的因素又有哪些？该如何应对呢？

电子信息技术的发展

给知识产权案件司法鉴定带来新挑战

近十年间，电子信息领域技术的飞速发展，为知识产权司法鉴定机构和鉴定人按照法律要求准确判断技术问题，提出了新的挑战。

一是技术难度加大，鉴定需要多机构联合解决。近年来，集成电路及相关技术领域的知识产权案件，需要解决的技术问题越来越多，难度和个性差异越来越大，很多问题单一的第三方检测机构无法提供完整检测方案，需要鉴定专家和不同的科研院所、实验室以及具有深入的专业知识研究人员反复探讨测试方案，方可解决。

二是证据原因或者侵权产品的隐蔽手段，需要鉴定机构抽丝剥茧。对于涉及软件的刑事案件，权利人在报案之前，往往只能取得嫌疑人的产品，产品上的控制软件大多是不可阅读的目标代码。鉴定人员需要将双方的目标代码进行反编译，寻找其中相同的类名、函数名等作为可能存在侵权犯罪的初步线索，以支持公安机关进一步立案取证。民事案件与刑事案件不同，即使原告无法举证被告源代码，法院也可以依职权要求被告提供。即便如此，对代码的全面对比，仍然需要鉴定人员设想到各种可能的情形，需要鉴定人员更加认真仔细，设想各种可能性，抽丝剥茧，寻找真相。

三是软件技术开发合同类案件，需要鉴定机构投入大量人力物力。软件技术合同开发类案件的争议焦点往往集中于开发方未完成合同或技术需求所确定的功能项，此类案件需要鉴定机构针对功能项，设计测试用例，逐一核实；对于软件承载能力、稳定性、反应速度等，测试用例设计是否科学也会影响鉴定结论。

四是知识产权司法实践的不断发展，给鉴定机构提出了更高的要求。对于著作权案件，思想与表达的界限如何划分，一直是司法实践中的难点，网络游戏保护方面的争论尤其突出。网络游戏应当如何保护，在案件中比较的重点是什么，鉴定机构与法院一样，始终在进行探索与尝试。游戏玩法的对比，需要当事人、法院和鉴定机构综合提炼，与角色、服装、道具以及文字介绍比较不同，后者与传统美术作品和文字作品的比较相类似，而对游戏玩法的综合提炼对鉴定机构提出了新的挑战。

制约知识产权司法鉴定

在电子信息技术领域发挥作用的因素

知识产权案件司法鉴定事业伴随我国知识产权制度的确立以及司法实践的深入产生、发展和完善。伴随着2017年司法部文件的出台，各种内部和外部的因素共同成为制约鉴定事业发展的因素，知识产权鉴定事业走到了岔路口。

一是司法部系列文件取消知识产权鉴定机构的官方资质，将导致鉴定机构鱼龙混杂，鉴定市场混乱。以往获批的知识产权类鉴定机构，大多依托政府机构、行业协会、高等院校，这些机构不仅要遵守鉴定相关管理规定，还需要按照上级主管机关的规章制度规范运行，整体上管理水平较高。如果按照司法部的文件要求，司法厅局注销所有知识产权类的鉴定机构后，原有各鉴定机构要在市场上自生自灭，同时可能会有各种背景的机构到工商新设登记或扩大经营范围，工商行政部门不可能像司法厅局对这些机构进行严格管理。未来的知识产权鉴定有可能是鱼龙混杂，在这样的生存环境中，各机构出具的报告，难以保证其公正客观性，将会给知识产权案件的审判带来巨大冲击。

二是知识产权鉴定人的数量和专业领域不能满足鉴定需求。按照相关管理规定，鉴定人在提交申请和职称、专业水准的若干证明材料后，需要经过司法行政部门组织的考试，才能够领取鉴定人证书。在北京，原有的鉴定人考试半年或一个季度组织一次，这种考核的方式不适用于知识产权鉴定机构。知识产权鉴定的特点是技术领域广泛，同样是集成电路领域，设计和工艺也由不同的科技人员负责，这就要求鉴定机构在鉴定时，需要随时匹配最合适的细分领域的鉴定人员。

三是知识产权司法鉴定领域缺乏统一的鉴定标准和操作流程。知识产权鉴定机构数量较少，全国范围内陆续成立的机构只有不到50家，其中还有一些并未实际开展业务。在过去的20多年间，知识产权鉴定业务从无到有，包括鉴定事项、鉴定方法都是由各个机构逐渐摸索，彼此之间交流不够充分，即便有交流，也难以达成一致意见。由于各机构所执行的操作流程和判断标准不同，造成同样的鉴定材料，在不同机构会得出不同的鉴定结论，造成法院或当事人无无所适从，也损坏了知识产权鉴定行业的整体形象。

四是第三方检测机构及辅助工具不能满足鉴定工作的实际需要。知识产权鉴定机构所接受的鉴定委托，涉及各个技术领域，因此，没有任何一家机构建立自己的分析检测实验室，在鉴定过程中，如果需要检测分析，比如成分检测、功能测试、电路图剖析等，鉴定机构会寻找合适的第三方机构进行配合。第三方检测机构数量众多，但其具有的设备和检测能力、经验参差不齐，鉴定机构难以充分了解，曾经出现过检测机构接受了检测委托，但过程中由于各种原因退委托的情况。尤其是当检测的项目不是常规项目的时候，鉴定机构往往会询问十几家机构都无法解决问题。另外，有的高校院系有满足需要的设备，教授们也具有丰富的检测经验，但实验室不是独立机构，无法出具盖章的检测报告。再有，很多检测项目不是标准检测项目，检测机构没有包含该项目的CMA或CNAS认证证书，当事人往往会对机构的资质和检测的方法提出质疑。上述种种困难，导致鉴定机构不愿意接受包含非常规检测的鉴定委托，这类案件的审判难以顺利进行。

进一步发挥知识产权司法鉴定机构

在电子信息领域知识产权案件中的作用

2017年，司法部系列文件后，各地司法厅局逐渐注销四类外鉴定机构，那么案件中的复杂技术问题如何解决？知识产权鉴定机构是司法审判中不可或缺的第三方中立机构，取消对其监管，将对技术难度较大案件司法审判的顺利进行造成冲击，尤其是电子信息和生物医药领域的案件。因此，针对如何进一步发挥知识产权司法鉴定机构在电子信息领域知识产权案件中的作用提出如下建议。

一是将知识产权鉴定机构重新纳入司法行政机关统一管理范畴。

知识产权鉴定事业发展的20多年间，各鉴定机构协助法院处理了大量具有国际和国内影响力的案件，最高院每年评选出的知识产权十大案例中，涉及复杂技术的专利、商业秘密和软件著作权的案件，都需要鉴定机构的参与。近些年来，法院系统采用技术调查官、专家陪审员、专家辅助人的方式，参与分析案件中的技术问题，对于相对简单、不需要检测以及大量对比的案件，已经可以顺利解决，但是对于电子信息领域的、技术复杂的、需要第三方检测的、工作量大的案件，仍然需要鉴定机构协助办理，知识产权鉴定仍然有其必不可少的社会需求。在这样的现状下，司法行政部门取消对知识产权鉴定机构的管理，并且注销这些机构的资质，让各级公检法机关在需要时自行去市场上寻找可能完全不了解的机构，会造成混乱，会给权利的寻租创造机会，确实不符合社会的需求。

司法行政部门对四类内机构的行政审批，来源于行政授权。2005年人大常委会的决定中，将法医、物证、声像资料列为必须统一管理的三类，其他类别需要由司法部商两高确认是否纳入管理。两年前，环境检测类机构被纳入强制管理的第四类。因此，建议将知识产权鉴定机构纳入统一管理的第五类机构，同时制定符合需求的鉴定人考试办法，使有专业水平又符合要求的人员能够及时加入鉴定机构，满足各种技术领域鉴定的需求。

二是知识产权鉴定机构应加强行业建设。

20多年间，全国各地的知识产权鉴定机构各自为政，各机构标准流程不统一，也是造成同样的鉴定材料，在不同机构得出不同鉴定结论的重要因素。

2019年，中国知识产权研究会组织成立了知识产权鉴定专业委员会，将全国各地的知识产权鉴定机构集合起来，希望能够在鉴定标准的制定、鉴定流程的统一、疑难案件的讨论方面发挥作用，树立知识产权鉴定机构的整体形象。

三是知识产权鉴定机构应加强机构内部建设。

打铁还需自身硬，知识产权鉴定机构是否能长期生存，除了司法审判的客观需求之外，更重要的是对技术问题的判断是否准确，鉴定报告的撰写是否符合法院的要求。个别鉴定机构甚至还在报告中使用“落入专利的保护范围”“使用了权利人的商业秘密”等这种十几年前已经明确超越范围的鉴定结论。法院和当事人对知识产权鉴定机构的意见主要包括鉴定周期长、鉴定结论不正确以及鉴定费用高等。因此，各鉴定机构应加强自身建设，缩短鉴定周期，严格鉴定流程监管，严肃工作纪律，加强知识产权法律和前沿案件的研究，努力提高鉴定水平。

四是建立第三方检测机构协作网，加强对比软件的开发。

知识产权在鉴定过程中，往往需要第三方检测机构提供协助，尤其是集成电路或电子类产品案件、化工医药产品案件。社会上的检测机构分散，各机构资质、设备、能力不同，造成鉴定机构寻找合适的检测机构要花费大量的时间和精力。如果能够建立第三方检测平台，各机构公开具有的设备和检测项目，将会为检测机构的确定带来极大便利。

此外，软件类鉴定往往需要对比软件进行代码的比较，现有对比软件难以满足需求，尤其是当代码行超过百万行，或者对方软件改头换面，更改变量名函数名，更改代码段所在的位置或将代码放在不同子文件中时。因此，如果能够开发识别改头换面代码、可以进行大范围交叉检索、可以对比超百万行代码的对比软件，将极大的减轻鉴定人员人工工作量，为鉴定工作带来便利。

电子信息技术的发展速度远高于其他传统技术领域，在纠纷发生时，对法律的适用、司法审判以及配套的鉴定等项工作不断提出新的挑战和更高的要求。社会应当给予知识产权司法鉴定机构更多的关注和认同，机构亦应在主管机关的指导下，在行业协会的帮助下，苦练内功，不断提高自身能力，兢兢业业的配合公检法机关完成鉴定工作，让人民群众在每一件司法案件中感受到公平正义。